Par Gilles Le Chatelier, professeur associé à l’ENS de Lyon, avocat associé au cabinet ADAMAS

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« S’il incombe au maire, en vertu de l’article 97 de la loi du 5 avril 1884, de prendre les mesures qu’exige le maintien de l’ordre, il doit concilier l’exercice de ses pouvoirs avec le respect de la liberté de réunion garantie par les lois du 30 juin 1881 et du 20 mars 1907 ». Depuis ce considérant de principe figurant à l’arrêt Benjamin du Conseil d’Etat du 19 mai 1933 (1), tout est dit de l’exercice de conciliation que doit assurer le maire dans la mise en oeuvre de ses pouvoirs de police administrative générale entre la sauvegarde de l’ordre public et la protection des libertés. Tout est affaire d’équilibre et celui-ci n’est pas toujours facile à tenir, face aux risques nouveaux et de toutes natures auxquels sont confrontées les autorités de police. Seul en charge de cette responsabilité qu’il assure au nom de la commune, le maire est en prise directe avec toutes les difficultés de notre monde, sous le regard vigilant – et souvent passionné – de ses administrés.

La police administrative évolue donc nécessairement, dans ses contours comme dans les enjeux auxquels elle est confrontée. Le maire, dans l’exercice de sa compétence, doit ainsi faire face à un univers incertain et mouvant qui ne facilite pas son action quotidienne.

Deux interrogations ressortent principalement de la période récente que l’on voudra ici rapidement illustrer. La notion d’ordre public est devenue plus incertaine entre une approche matérielle traditionnelle et une tendance à une conception plus immatérielle ou éthique de cette notion qui pose des questions redoutables au regard du respect des libertés fondamentales. La question du périmètre du champ d’action de la police administrative générale est confrontée également à différents enjeux économiques, sociaux et environnementaux qu’il lui est aujourd’hui difficile de saisir.

La police administrative entre ordre public matériel et immatériel

L’exercice de la compétence de police administrative générale constitue une obligation pour le maire. Dans ces conditions, la définition du périmètre de la notion d’ordre public dont il doit assurer la préservation est d’autant plus importante. Toutefois, les interventions du maire doivent veiller à maintenir un équilibre entre la préservation de l’ordre public et le respect des libertés fondamentales.

L’obligation du maire d’agir au titre de l’exercice de ses pouvoirs de police administrative générale

L’obligation du maire est double à ce titre.

Exécution des règlements de police qu’il a édictés – Il doit en premier lieu assurer l’exécution des règlements de police qu’il a édictés.

Le refus de sa part de le faire peut être annulé par le juge (2) qui peut également assortir cette annulation de mesures d’injonction (3) pour le contraindre à mettre en oeuvre les mesures nécessaires.

Le refus de respecter ses obligations est de nature à engager la responsabilité de la commune (4), de la même manière que si le maire refuse d’appliquer des mesures édictées par une autorité de police supérieure (5).

Obligation de prendre les mesures de police qui s’imposent – En second lieu, le maire a l’obligation de prendre les mesures de police qui s’imposent pour prévenir ou mettre un terme à un agissement susceptible de menacer l’ordre public.

Trois conditions sont traditionnellement requises à ce titre :

– la mesure doit être indispensable ;

– un péril grave doit être en cause ;

– la situation doit être particulièrement dangereuse pour l’ordre public (6).

Ces conditions semblent s’être adoucies, la jurisprudence ne semblant plus nécessairement exiger l’existence d’un péril grave pour admettre l’obligation d’agir du maire (7).

Là aussi, la carence du maire est susceptible d’engager la responsabilité de la commune. Après avoir considéré que l’existence d’une faute lourde était nécessaire à ce titre, la jurisprudence a évolué pour admettre que la faute simple pouvait être suffisante (8).

Un périmètre de la notion d’ordre public pour le moins évolutif

Ordre public matériel – Aux termes des dispositions de l’article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT), « la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques ». Réside ici classiquement ce que l’on a pris l’habitude de regrouper sous l’appellation « d’ordre public matériel ». Le doyen Hauriou fixait ainsi à la police administrative générale un objectif « d’ordre matériel et extérieur » expliquant qu’elle « ne poursuit pas l’ordre moral dans les idées et dans les sentiments, elle ne pourchasse pas les désordres moraux, elle est pour cela radicalement incompétente » (9).

Cette conception matérielle de l’ordre public est volontairement restrictive. Dès lors que l’exercice de la police est nécessairement attentatoire aux libertés publiques, ses contours se doivent d’être définis de manière restrictive. Toutefois, cette approche a rapidement été contestée, la dimension morale s’imposant nécessairement dans l’appréciation des comportements susceptibles de porter atteinte à la paix sociale (10).

Moralité – Et la moralité publique est très tôt devenue un objet de la police administrative.

Ainsi, le maire peut interdire des projections cinématographiques représentant des agissements criminels (11), des combats de boxe (12), limiter les activités de prostitution (13) ou prescrire des règles particulières de tenue pour protéger la décence sur les plages publiques (14).

La consécration de ce mouvement résulte de la décision du Conseil d’Etat du 18 décembre 1959, Société Les films Lutétia (15), où le juge avait admis l’interdiction de la projection d’un film par un maire « à raison du caractère immoral dudit film et de circonstances locales », alors même qu’il avait reçu le visa ministériel d’exploitation.

Toutefois, au-delà de cette reconnaissance spectaculaire, le Conseil d’Etat devait très rapidement cantonner cet objet moral, en particulier en imposant des conditions strictes à la notion de circonstances locales (16). Au final, une jurisprudence « libérale » devait largement restreindre l’extension ainsi réalisée (17).

Respect de la dignité humaine et ordre public immatériel – Toutefois, cette approche a été renouvelée par l’admission par le Conseil d’Etat que « le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public » et qu’un spectacle ne la respectant pas pouvait être interdit par le maire, y compris en l’absence de circonstances locales particulières (18).

Le même fondement allait être employé pour justifier l’interdiction d’un spectacle d’un humoriste tenant des propos antisémites et « mentionnant de manière indigne la Shoah » (19). De même, et d’une actualité sans doute plus brûlante encore, le Conseil d’Etat devait estimer que la mise en place de mesures pour régler la situation des migrants de la « Jungle de Calais » imposait à l’ensemble des autorités de police générale « garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine, de veiller, notamment, à ce que le droit de toute personne à ne pas être soumise à des traitements inhumains ou dégradants soit garanti » (20).

La reconnaissance du principe de dignité comme fondement de l’ordre public a ainsi singulièrement renforcé une approche qualifiée « d’immatérielle » de l’ordre public (21). Cette dimension complexifie à l’évidence l’office de l’autorité de police qui ne peut plus se contenter de la seule dimension matérielle pour déterminer s’il y a nécessité pour elle d’intervenir.

C’est la raison pour laquelle on ne peut que se féliciter de la volonté de cantonner le développement de cette tendance dont a fait preuve le Conseil d’Etat dans sa décision censurant les arrêtés « anti-burkini » (22) pour en revenir à une approche matérielle stricte. Cette décision marque clairement la volonté de la Haute assemblée de limiter ce que le développement d’une telle conception pourrait avoir de « liberticide » dans un contexte où l’émotion légitime pesant sur notre pays du fait de la multiplication d’attentats terroristes ne peut justifier une extension de la « morale publique » dans des proportions qui mettraient sérieusement à mal les libertés fondamentales.

Un équilibre délicat entre préservation de l’ordre public et atteinte aux libertés fondamentales

L’extension de la notion d’ordre public immatériel est d’autant plus dangereuse qu’elle pose question au regard de la protection des libertés fondamentales.

Ordre public matériel – Comme cela a été magistralement rappelé (23), la notion d’ordre public matériel n’est en opposition avec les libertés publiques que de manière purement apparente. En effet, sans ordre public matériel, les droits et libertés fondamentaux ne peuvent être garantis aux citoyens, conformément aux dispositions des articles 4 et 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.

Il n’en reste pas moins que l’intervention de la police administrative générale se manifeste toujours, prima facie, comme une mesure portant atteinte aux libertés de ceux qui sont susceptibles de troubler l’ordre public. Aussi, dans l’appréciation de la légalité des mesures de police, le juge respectera la formule célèbre selon laquelle « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception » (24).

Trois facteurs conditionnent ainsi la légalité de la mesure de police administrative :
– l’existence d’une menace à l’ordre public ;
– le caractère approprié de la mesure au regard de la gravité de la menace ;
– le caractère proportionné de celle-ci, compte tenu des droits et libertés auxquels elle porte atteinte.

Ce contrôle de l’adéquation ou de proportionnalité est la garantie de la protection des libertés publiques qui se traduit le plus souvent par la réticence du juge à valider les mesures d’interdiction sans limite quand l’ordre public matériel est en cause (25).

Ordre public immatériel – L’approche de l’ordre public immatériel est beaucoup plus délicate. En effet, l’atteinte à la « morale publique » ou à la dignité ne peut en général se traduire que par une mesure d’interdiction pure et simple de l’agissement ou de la manifestation en cause (26). Dès lors, le contrôle du juge va se limiter à l’existence de la menace à l’ordre public, c’est-à-dire simplement au point de savoir si l’agissement en cause porte atteinte au respect de la dignité, voire à une autre considération de « morale publique ». Si une telle atteinte est constatée, le maire ne peut que prendre une mesure d’interdiction, dans une forme de compétence liée nécessairement problématique au regard de la protection des libertés fondamentales.

Les pouvoirs de police administrative du maire et les enjeux économiques, sociaux et environnementaux

Si l’extension du périmètre de la notion d’ordre public conduit le maire dans l’exercice de ses pouvoirs de police administrative à une extension potentielle de son champ d’intervention, on constatera néanmoins que cette dernière a également été fortement bornée dans la période récente par la jurisprudence.

Ainsi, une approche stricte de la définition de la police administrative aboutit à réduire l’intervention potentielle du maire dans des situations économiques et sociales difficiles, alors que les situations de concours avec les pouvoirs de police spéciale détenus par d’autres autorités ont eu tendance à limiter également ses pouvoirs.

Les obstacles à l’intervention des pouvoirs de police du maire dans la sphère économique et sociale

Dans un contexte économique et social difficile, plusieurs maires dans les années 2000 ont eu recours à ce que l’on

a rapidement dénommé les « arrêtés anti » (27).

Pris sur la base des pouvoirs de police administrative générale du maire, ils visaient à prendre en compte des situations sociales difficiles en interdisant, par des actes à portée réglementaire, certaines mesures pouvant avoir sur les ménages des conséquences sociales difficiles : coupures d’eau ou d’électricité, expulsions locatives.

Les maires ayant adopté de telles mesures ont essayé de les fonder sur les objets classiques de la police administrative :

– salubrité publique (arrêtés anti-coupure d’eau) ;

– sécurité publique (risque d’utilisation de moyens dangereux de chauffage et d’éclairage pour les arrêtés anti- coupure d’électricité) ;

– voire respect de la dignité humaine pour les deux ainsi que pour les arrêtés anti-expulsions.

Si le juge a semblé admettre la possibilité du recours à ces mesures comme entrant potentiellement dans le champ de la police administrative générale (28), il les a en revanche systématiquement annulées en estimant que le trouble à l’ordre public n’était pas établi, en l’absence d’un péril imminent (29) et en considérant généralement que l’interdiction prononcée était trop générale pour être admise (30).

S’agissant de l’interdiction des expulsions locatives, la difficulté pour l’autorité de police administrative à faire obstacle à l’exécution de la chose jugée présentait une contrainte supplémentaire, rendant sans doute vain l’effort ainsi poursuivi (31).

Cette jurisprudence aboutit ainsi à limiter la capacité d’action des maires dans ce domaine, comme auparavant cela avait pu être le cas, dans un autre registre, s’agissant des arrêtés anti-mendicité ou des mesures de couvre-feu imposées aux mineurs.

Est bien ici confirmée une approche traditionnelle et stricte des pouvoirs de police administrative empêchant les maires de se saisir à titre général de difficultés particulières subies par leurs concitoyens. L’approche traditionnelle de la définition matérielle de l’ordre public donne ici toute sa mesure laissant ainsi peu de marge d’initiative aux élus.

On indiquera cependant que la voie de mesures individuelles de police reste, à notre sens, ouverte pour faire face à des situations sociales particulièrement graves et dramatiques. La jurisprudence la plus récente sur l’application du respect du principe de dignité en matière de migrants pourrait sans doute, un jour ou l’autre, être à nouveau sollicitée à cet effet.

Pouvoirs de police administrative générale et exercice des polices spéciales : le contentieux des antennes relais et des OGM

Dans les dernières années, un autre champ a été exploré par les maires : celui de l’intervention du pouvoir de police administrative générale dans le domaine environnemental.

Principe de précaution – Les maires se sont ici appuyés sur le principe de précaution, reconnu par l’article 5 de la Charte de l’environnement, pour prendre des mesures d’interdiction d’implantation d’antennes relais de téléphonie mobile et de plantation d’OGM.

Dans les deux cas, le juge a fait obstacle à ces mesures en invoquant l’existence de pouvoirs de polices spéciales appartenant à des autorités de l’Etat. Etait ici en cause la question traditionnelle – et complexe – du cumul possible de l’intervention d’une autorité de police administrative générale et d’une autorité de police spéciale. Dégagée à propos du cumul d’intervention de deux autorités de police générale (32), la solution traditionnelle sur le cumul des interventions entre police administrative générale et spéciale reposait sur le principe selon lequel le maire pouvait valablement intervenir en prenant une mesure plus restrictive, en cas de péril imminent ou si les circonstances locales le justifient (33).

Une police spéciale exclusive – Toutefois, dans un certain nombre de cas, le Conseil d’Etat a admis que l’intervention de l’autorité de police spéciale était exclusive, interdisant alors toute action du maire au titre de ses pouvoirs de police générale (34). A regarder de plus près, la situation apparaissait d’ailleurs particulièrement complexe, se soumettant difficilement à des solutions d’une lisibilité absolue (35).

C’est ce principe d’exclusivité que le Conseil d’Etat a retenu s’agissant du contentieux des arrêtés interdisant l’implantation d’antennes relais, que soient en cause des mesures à caractère réglementaire (36) ou individuel (37). Il a fait de même pour les arrêtés se prononçant contre la plantation d’OGM (38).

Deux raisons semblent expliquer cette solution radicale qui exclut l’invocation tant de l’existence d’un péril imminent que de circonstances locales. D’une part, la technicité du sujet et l’absence d’une expertise scientifique locale justifieraient que seule l’administration d’Etat en disposant puisse valablement intervenir. D’autre part, et peut-être plus fondamentalement encore, l’invocation du principe de précaution apparaît antinomique avec la nécessité d’un péril grave et avéré à l’ordre public pour que l’autorité de police administrative générale puisse valablement intervenir. L’existence d’un doute sur les effets d’une action sur l’environnement ou la santé publique se marie en effet mal avec une mesure d’interdiction ou de limitation qui ne peut valablement intervenir que pour prévenir ou faire cesser un trouble matériel avéré à l’ordre public.

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Pour conclure ce rapide panorama, le lecteur ne pourra que sans doute ressentir un sentiment fort d’incertitude. Contraint d’agir, le maire est en butte à une conception de l’ordre public fluctuante, défini principalement comme un ordre public matériel, mais acceptant des incursions renouvelées dans une approche immatérielle autour de l’impératif de respect de la dignité. En revanche, des conceptions strictes font obstacle à son intervention pour faire face à des situations sociales dramatiques, quand le principe d’exclusivité de la police spéciale ne lui interdit pas purement et simplement toute intervention (39).

Les contours de la police administrative générale sont éminemment mouvants et empreints d’un fort relativisme : ils se satisfont mal de toute approche systémique, démontrant aussi la plasticité de cette notion depuis plus de deux

siècles d’existence qui s’adapte à toutes les questions nouvelles pouvant intéresser l’ordre public. Ce relativisme – qui n’aide pas les praticiens – est sans doute néanmoins inévitable, garant à la fois d’une large marge d’appréciation par le maire, mais également d’une protection efficace car circonstanciée des libertés publiques.